[宋朝] 浅谈宋代法制[第1页]

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[宋朝]浅谈宋代法制[第1页]

作者:同评章事

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在很多人固有的观念里，古代中国都是人治社会，然而真实是这样的吗？

一楼祭宋大人

首要介绍一下宋代的司法程序:
宋朝司法特别强调“分权与制衡”。为实现“分权与制衡”，宋朝的立国者建立了一套非常繁琐的司法程序。首先，侦查与审讯的权力是分立的，宋代的缉捕、刑侦机构为隶属于州、路衙门的巡检司，以及隶属于县衙门的县尉司，合称“巡尉”，相当于今天的警察局，其职责是缉拿、追捕犯罪嫌疑人，搜集犯罪证据、主持司法检验等，但按照宋朝的司法制度，他们不可以参与推勘，更不能够给嫌犯定罪。宋初的一道立法规定：“诸道巡检捕盗使臣，凡获寇盗，不得先行拷讯，即送所属州府。” 案子进入州府的庭审程序之后，先由一名法官审查事实，叫做“推勘”。这位推勘官将根据证人证言、证物、法医检验、嫌犯供词，将犯罪事实审讯清楚，能够排除合理怀疑。至于犯人触犯的是什么法，依法该判什么刑，他是不用管的。被告人画押之后，便没有推勘官什么事了。但如果审讯出错，则由他负责任。这一道程序走完，进入第二道程序。由另一位不需要避嫌的法官，向被告人复核案情，询问被告人供词是否属实，有没有冤情。这道程序叫做“录问”。如果被告人喊冤，前面的庭审程序推倒重来，必须更换法庭重新审讯。这叫做“翻异别勘”。如果被告人未喊冤，那进入下一道程序。案子的卷宗移交给另外一位独立的法官，这名法官将核查卷宗是否有疑点，如发现疑点，退回重审；如没有疑点，则由他根据卷宗记录的犯罪事实，检出嫌犯触犯的法律条文，这叫做“检法”。推勘与检法不可为同一名法官，这就是宋代特有的“鞫谳分司”制度。宋人相信，“鞫谳分司”可以形成权力制衡，防范权力滥用，“狱司推鞫，法司检断，各有司存，所以防奸也”。检法之后，将案子移交给一个判决委员会。判决委员会负责起草判决书，交委员会全体法官讨论。若对判决没有异议，则集体签署，将来若发现错案，所有署名的法官均追究责任。这叫做“同职犯公坐”。对判决持异议的法官，可以拒不签字，或者附上自己的不同意见，这叫做“议状”，日后若证实判决确实出错了，“议状”的法官可免于问责。判决书必须获得全体法官签署，才可以进入下一道程序：送法院的首席法官（即知府、知州）做正式定判。首席法官定判后，还需要对被告人宣读判词，询问是否服判。这时被告人若称不服判，有冤要伸，那么将自动启动“翻异别勘”的程序——原审法官一概回避，由上级法院组织新的法庭复审，将前面的所有程序再走一遍。原则上刑案被告人有三次“翻异别勘”的机会。如果被告人在听判之后，表示服法，那么整个案子告一段落，呈报中央派驻各地的巡回法院（提刑司）复核。巡回法院若发现疑点，案子复审。若未发现疑点，便可以执行判决了。但如果是死刑判决，且案情有疑，则必须奏报中央法司复审。

下面在分析几条宋代司法的特别设计

鞫谳分司即审判分离原则
　　宋代的司法制度和理念在整个中国古代法制史上独具特色。它在继承西周、汉、唐以来优秀司法成果的基础上，对古代的司法制度又有很大的创新，其中最具特色的当属司法审判中的鞫谳分司理念和制度。　
　　鞫谳（jū yàn）分司简单地来说，就是案件的审理（鞫）和判决（谳）相分离。鞫司只负责案件事实的审理，而谳司仅负责查找适用的法律条文，最后由长官在此基础上做出判决，在这个过程中，鞫司和谳司不得会见沟通，违者重罚。这种审、判的相对独立和分离是一种审判理念的创新，它始自宋初对马步院的改造，到北宋中期以后，宋代朝廷上下形成了鞫谳分司的观念，并在宋代的司法制度和审判实践上得到了比较全面的落实。　
　　鞫谳分司的理念　
　　这一理念是宋初统治者“事为之防，曲为之制”的治国方针在司法审判领域中的体现。太祖皇帝深知对臣下的权力进行约束的重要性。其对国家政治权力的设置无不着眼于对臣下权力的约束和限制。这一治国方针在宋初制定下来之后，被以后的历任皇帝所继承和遵循。在政治实践中，有宋一代正是通过完善而严密的制度安排，对各级官员的权力进行分割和约束，“设官分职、分割事权”，使官员之间、部门之间互相监督、互相牵制，以听命于朝廷。　
　　除了基于分权、限权的需要，宋代的统治者还认为“庶政之中，狱讼为切”，刑事案件的审判事关“人命”，关系重大。五代十国时期地方长官独揽司法大权、滥杀无辜从而造成了政权的动荡乃至更迭。基于这样的历史教训，保障刑事案件审理的公平和公正也就成为宋初统治者十分重视的问题。鞫谳分司这种“分命它官”的理念，其主要目的就是“以尽至公”，防止专断司法、恣意滥权、草菅人命。同时，这种理念也符合传统社会“慎刑恤狱”“明德慎罚”的要求，在最大限度上避免枉法裁判的发生。　
　　可以说，鞫谳分司首先是一种司法理念。这种理念表现在司法审判的实际中，就是司法权力的分割和制约。它贯穿于整个宋朝，也贯穿于整个司法系统的职权分工和审判实践之中。　
　　鞫谳分司的制度设计　
　　宋代鞫谳分司理念落实在制度设计上，表现为中央及地方司法机构的设置和职能划分。宋代中央司法机构包括大理寺、刑部和御史台。其中，大理寺是最高审判机关，御史台是最高审判监督机关，刑部是最高复核机关。大理寺和御史台内部组织机构的职权划分比较明显地体现了鞫谳分司的司法理念。　
　　大理寺下设左断刑、右治狱两个主要业务部门。左断刑职责有三：第一，对地方审理完毕并已做出拟处理意见的案件（宋代州县对一些案件只有审理权，没有判决权）做出判决；第二，审理地方官犯罪的案件；第三，对右治狱推鞫（审问）完毕的案件进行议法断刑（判决）。左断刑内部机构分设为断司和议司。断司又称鞫司，“评事司直与正为断司”；议司又称谳司，“丞与长贰为议司”。右治狱负责审讯朝廷职官犯罪案件，审理明白后请左断刑予以“议法断刑”，做出判决。右治狱内部也分设为左、右推和检法案两大机构。左、右推负责推鞫（审问），而检法案则负责检断左、右推审问的案件，并供检应用条法。从机构设置上可以看出，大理寺各部门的职能划分体现了鞫谳分司的司法理念和要求。　
　　御史台是最高的审判监督机关。凡是官吏违法渎职案件，一般由御史台预先侦讯后再送大理寺审判。此外，御史台还负责审理一些疑难案件。宋代初期，御史台内部职权的划分为：审问、侦讯由言事、按察使轮治，检详法律由检法官负责。元丰六年后，审问、侦讯由言事御史负责，而定罪量刑则由言事御史和察事御史等共同商议决定。因此，御史台内各部门的职能划分上也在一定程度上体现了鞫谳分司的理念。　
　　宋代地方的司法机关在层级上分为路、州（府、监、军）、县三级。其中州一级司法机关的设置最为明显地体现了鞫谳分司的要求，也是宋代鞫谳分司的典型代表。州级司法机关主要负责审核判决县级司法机构上报的案件，主要司法官有录事参军、司理参军、司法参军和司户参军。具体来说，在州一级，除人口少的州，可以单设司理参军或司法参军之外，一般两者必须同时设置。在职能分工上，司理参军、司录参军为鞫司，司法参军、通判及知州为谳司。宋代典籍记载司理参军“掌狱讼勘鞫之事”“专鞫狱事”“专于推鞫研核情实”，即司理参军负责审问推鞫，司法参军负责检断所适用的法条，供通判、知州依法判决时参考之用。端拱元年朝廷下诏“诸道州府，不得以司理参军兼莅他职”，因此，在州一级，就形成了最为彻底的鞫谳分司的职能划分。此外，北宋时期的开封府和南宋时期的临安府作为京畿之地的行政机关，其内部的司法机构在设置上也将鞫、谳分开。开封府的刑事案件审理机构为左右军巡院。该院设置左右军巡使二人、判官二人。左右军巡院和司录参军为鞫司，法曹参军与知府为谳司。　
　　由于县级机构行政编制较为简单，审理的案件也限于轻微刑事案件和民事争讼，因此鞫谳分司在县一级机构设置上表现不明显。

续上楼
但是至迟到南宋中期，县级机构已经在机构设置上实现了鞫谳分司的原则，具体来说，鞫谳分司的职能划分是直接落实在推司和编录司等胥吏阶层上。　
　　鞫谳分司在司法实践中的运用　
　　鞫谳分司是宋代审、判分离的一种概括性表达和尝试性探索，在具体的司法实践中，鞫谳分司在不同的司法部门的具体运用情况不尽相同，贯彻的程度也有差异。同时，其在宋代的不同时期也有一些调整。总体来说，宋代鞫谳分司在中央和县级有所体现，但不完全，而在州一级司法审判中贯彻得较为彻底。而这一层级刑事审判在具体运行过程中又逐渐形成了鞫司、检法司（法司）和谳司三个不同的职能分工。其中，鞫司指司理参军，其任务是审问推鞫具体案情。而检法司专门负责供检法条，谳司依据鞫司和检司提供的案情和法律条文做出最终判决。　
　　宋代法律还对鞫谳分司的制度设计提供了法律保障。首先，宋代法律规定鞫司在案情推问审理结束之前，不得与检法司商议。同样，检法司只负责检出一切与之相应的法律条文，而不得参与谳司的最终判断和判决。违者将会受到严厉的惩罚。其次，法律允许当事人就未执行鞫谳分司的情形提起诉讼。最后，法律赋予鞫司和谳司独立进行司法行为权力的同时也对他们的这种权力进行监督，防止产生司法专断。参与审判的全体司法官吏要共同承担判决错误的责任。上述有关司法人员如果对判决有异议，应当及时申请知州更正。如果其意见不被知州采纳，则可以将其异议直接呈递给路级提刑司，这种做法时称“议状”。如果以后发现该判决属于重大误判，事前写有议状的官员，可免除被连带处罚。如果提刑司因此而发现并纠正了原来的错误判决，提交议状者可以得到相应的奖励。　
　　宋代敕令格式不断增多，编敕日益频繁，法律规范和条文逐渐变得臃肿庞杂甚至相互矛盾，使得士大夫官员要想全面系统地掌握法律规定变得异常困难。随着社会的发展，宋代士大夫官员更加注重对法律精神的把握，而不愿意沉陷于琐细的法律规定中。此外，三年一迁的任职惯例使得官员也不可能对当地法律实践和判例有深刻和系统的把握。以上原因最终导致了胥吏阶层逐渐成为士大夫官员的重要辅助人员，他们依赖对法律条文和司法实践及惯例的掌握，常常把持司法审判，左右最终的判决。针对此，宋代发布了一些诏令严格规范和限制他们的权力。高宗时曾下令“诸州法司吏人，只许检出事状，不得辄言予夺”。　
　　宋代的鞫谳分司理念和制度在中国古代司法制度史上具有重要的意义，它标志着宋朝司法文化和审判艺术达到中国古代司法制度发展史上的顶峰。鞫谳分司能够在很大程度上防范司法专断和权力滥用，保障司法正义，遏制司法腐败。元朝攻灭宋代以后随即废除了这一极具特色的司法制度，而继元朝之后的明清二代也没有承继宋代创立的鞫谳分司制度。（李文静）

翻异别勘制度
宋代重视口供，翻异别勘是宋朝的一种诉讼审判制度，指在诉讼中，犯人推翻原来的口供（翻异），事关情节重大，一般由另一法官或其他司法机关重审（别勘）的制度。别勘分为差官别推（换法官审理）和移司别勘（换司法机关审理）两种。宋代，当犯人不服判决临刑称冤或家属代为申冤时，则改由另一个司法机关重审或监司另派官员复审。按照法律规定，翻异可三至五次。妄行翻异叫冤者，别推时加重处罚。这种制度就其实质来说，是司法机关自动复审，虽有时会因多次翻异而影响司法机关的审判效率，但从总体上来说能够在一定程度上杜绝冤假错案的发生，同时也是宋朝统治者慎刑精神的表现。

试法官考试，宋代版的律师资格证考试
试法官”是为了选拔合格的中高级法官，不仅大理寺的高级法官必须过“试法官”这一关，州府的录事参军、司理参军、司法参军也需要通过“试法官”，而一般的官员，在出仕前也要考明法科。但不是所有的官员都有资质参加“试法官”，报考者的人生履历上要求不能有严重犯罪的记录。
“试法官”由大理寺与刑部主持，两部相互监督，以防止作弊，并接受御史台的监察。每年举行一次或两次，以神宗朝的考试制度最为详密：“每日试一场，每场试案一道，每道刑名约十件以上、十五件以下，……至五场止。仍更问刑统大义五道。其所断案，具补陈合用条贯。如刑名疑虑，即于所断案内声说。所试人断案内刑名有失，令试官逐场具录，晓示错误；亦许试人再经试官投状理诉，改正其断罪。通数及八分以上，须重罪刑名不失，方为合格。”（《资治通鉴纪事本末》卷七五）
翻译一下：宋朝的司法考试每次考六场（一天一场），其中五场考案例判决（每场试10~15个案例），一场考法理。案例判决必须写明令人信服的法理依据、当援引的法律条文，如果发现案情有疑，也必须在试卷上标明。考官逐场评卷。也允许应试人在发现自己答题有误后，通过向考官投状，改正错误。考试的分数必须达到8分（不知总分是不是10分），且对重罪案例的判决没有出现失误，才算合格。我们必须承认，这个司法考试的制度已经非常严密、详备了。

典卖制对私有产权的保护
宋代，典卖土地、房屋的现象成为普遍现象，被法律所承认并形成制度。所谓「典卖」又称「活卖」，是指将土地、房屋等不动产出典给他人，收取一定的典价，在约定期限内原价赎回。「活卖」与「绝卖」不同。

古代不都是人治。法制监察哪朝都有，除锦衣卫东厂对司法破坏。
宋代这方面特点在于以德治国和理性专业
阿云案不就是司马光最高法最高检代表法律和王安石代表的王权之间的争斗。然后王权胜利

小号?你大号怎么回事儿?

即便是人治那么大块地也总是要来点条文方便办事的罢( ′Д`)y━?~~

楼主没说到点子。人治和法治的区别，在于一句话：
王在法下，法大于王。
符合这一条就是法治社会。当然，楼主应该论证，宋朝的法律对官家的限制。而不是证明他法律有多专业，人治社会的法律也可能很专业。但他的法律，只是君王的统治工具。

赞一个，说实在话学习现代法律都让人头疼，能花这么多心思研究宋刑统，真是佩服。

在宋朝像鲁智深杨志这样的人打死恶霸还得吃亏

楼主是中国法制史专业的吗？