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[东京奥运会2021]孙杨仲裁案裁判观点与法律事实严重背离!CAS公正性与权威性令人高度质疑

作者:成天在玩
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    2020年2月28日,国际体育仲裁法庭(简称CAS)宣布世界反兴奋剂机构(简称WADA)诉中国游泳运动员孙杨和国际游泳联合会(简称国际泳联)一案的仲裁结果,裁决孙杨被禁赛8年,即日生效,让中国体育界和孙杨遭遇到历史上最黑暗的一天!

    CAS的裁判观点和判罚理由是:该次检查过程中采样小组存在不合规之处,但检查本身已经构成一个合法的检查程序。运动员即使认为收集程序不符合国际检测标准流程,可以投诉,但不意味着可以销毁样品盒。质疑检测人员资质和销毁密封样本是两回事,因为采取这样的行动会灭失了后期对样品进行检测的任何机会。因此,认定孙杨“干扰兴奋剂检测程序”和/或“拒绝提供样本”,并裁定孙杨败诉。该观点貌似冠冕堂皇,展现出CAS的绝对权威,让西方不良媒体和运动员一遍欢呼,也让中国体育迷悲愤交加,更让中国法律界噤若寒蝉、集体沉默!然而,全面了解、深入研究案情后,发现此案漏洞百出,许多仲裁观点和判罚理由与法律、法理、事实严重背离,其结论根本站不住脚,让人不得不高度质疑CAS的公正性和权威性?下面分述如下:

    (楼下继续)
    ——————————
    注: 配图为阿姆斯特朗在纪录片中承认自己一生没有被抽过血,这段字幕表明他当年得到了国际反兴奋剂组织的长期保护(不仅是纵容这么简单)。阿姆斯特朗最终的垮台是他在退役多年后的事,原因是他的队友举报以及法国队报的长期追踪,是在各方面利益损失最小的情况下,并且让自己占据道德制高点的情况下才选择时机抛弃他的。

    
    质疑之一
    ----事实证明国际泳联没有授权对孙杨进行兴奋剂检测采样,缘何CAS仍旧认定IDTM取得代理权有权对孙杨进行强制采样?这是CAS裁判的软肋所在。

    第一,国际泳联没有对孙杨兴奋剂检测采样进行有效授权。首先,授权书上没有写明孙杨的名字。2018年,国际泳联向国际兴奋剂检查管理公司(简称IDTM)签发了一份通用授权书《年度通用信函》,对其进行了兴奋剂检测采样授权,但该授权书上没有写明孙杨的名字,意味着没有直接授权。这是CAS已经认定、仲裁双方当事人均认可的基本事实。其次,授权书没有赋予IDTM对检测对象的自由选择权和决定权。《年度通用信函》属框架性文件,其对兴奋剂检测采样进行的授权,只是宏观性、意向性的,该授权不意味着国际泳联赋予IDTM享有对检测对象的自由选择权和决定权。并且,IDTM仅是个采样公司,没有血液、尿液化验检测设备和资质,不可能代为指挥决定体液化验检测事宜。

    第二,IDTM不因《年度通用信函》而自然取得对孙杨的采样代理权。《年度通用信函》虽说确属一个授权文件,但它只是一个缺失授权要素的不完整授权文件,还需在什么时候、对哪些人员以及进行多少次检测采样等具体事项作进一步的明确和授权,只有当这些补充文件或通知到达IDTM时,才构成一个完整的委托授权,而IDTM没能获得这些。也就是说,仅凭该通用授权书不足以证明IDTM已获得了国际泳联对孙杨进行该次兴奋剂检测的采样授权。
    第三,IDTM不享有对孙杨进行兴奋剂采样的强制权。IDTM没有获得国际泳联完整、有效的授权,就意味着没有合法取得对孙杨采样的代理权和强制性。也就是说,孙杨不同意接受采样时,兴奋剂检测程序不能启动,国际反兴奋剂机构无权以此为依据对运动员进行处罚。即使国际泳联事后对该不完整的授权进行追认或补充送达对孙杨兴奋剂检测采样的委托通知,也只能弥补IDTM的过失,却不能反过来认定孙杨兴奋剂检测程序违法。

    WADA副主任斯图尔特·肯普(Stuart Kemp)(简称WADA副主任)对此的解释是:“国际泳联向IDTM发放委托采集样本的授权书时,不需要写清楚参与检测的运动员以及检测团队每位成员的名字。因为这比较困难,例如赛后药检,你只能等到比赛结束后才会知道哪位运动员获得第一名,需要接受药检”。诚然,WADA副主任说的也是事实(注:所列举的赛内检测与本次赛外检测有区别),但该事实却不能因此而否定“IDTM没有得到国际泳联明确的书面授权,因而不享有对孙杨的兴奋剂检测采样代理权”这一彼事实,因为两者没有法律上的内在逻辑关系,不能由此推断出彼来。“比较困难”不产生无代理权转变为有代理权的法律后果。CAS根据WADA的这一说辞得出“检查本身已经构成一个合法的检查程序”之裁判结论根本站不住脚!
    质疑之二------IDTM明明没有对参检人员进行书面授权,CAS何以仍旧认定参检人员有资格代表IDTM对运动员进行采样?这是CAS裁判的一大破绽。

    第一,武某、林某不是采样公司官员不自然代表IDTM。首先,监尿人武某、采血人林某均没有IDTM卡,也没有DCA证或BCA(类似BCO)证,并且马某没有在IDTM保密声明上签字,说明他俩都不是IDTM的工作人员和检测官员。这有武某2019年10月16日出具的《事实情况说明》“我从来不是什么公司的检查助理,我只是一个建筑工人”和事后介绍“我记得去年9月5日凌晨,我同学几次要我在平板上签字,但是里面全部都是英文我看不懂,所以我一直没有签”为证;林某在事后提交的《护士执业证书》中清楚载明,她是上海杨浦区某医院的一名在职护士,而不是IDTM官员。她虽然签署过保密声明,使其成为IDTM人才库中的备选人员以及IDTM 潜在官员,但她毕竟不是IDTM 正式成员,说穿了他俩就是IDTM检查官杨某临时拉夫去的凑数人员,其劳务报酬标准为300元/小时。

    WADA副主任关于“检测小组的DCA和BCA并非一定要证明他们是IDTM的专员”之证词,也间接地承认了这一事实。其次,武某、林某不是IDTM的工作人员和业务官员,就不存在履行职务和自然代表用人单位IDTM之说,即使检查官杨某是IDTM的合法代表,也不能证明武某、林某一并享有该代表权。

    第二,IDTM没有对检测小组及参检人员进行书面授权。当晚对孙杨进行采样时,IDTM派遣的3名参检人员中没有一人能向孙杨提供IDTM为他们出具的书面授权文件,说明IDTM没有对他们进行授权。IDTM项目主管图尔多·波帕(Tudor Popa)(简称IDTM项目主管)在听证会上关于“在以前的多次检测中,我们都是这样做的,从未被要求提供这类细节性的授权书”之证言,也间接地证实了IDTM没有对参检人员进行书面授权。同时,因为IDTM没有转委托权,所以也不可能向本公司官员以外,特别是无兴奋剂检测经营资质的第三人林某、武某进行采样授权。
    第三,《年度通用信函》不能代替IDTM对内部官员的工作授权。即使国际泳联对IDTM进行了有效授权,也不能等同于IDTM对参检人员的授权,因为二者是完全不同的二个概念,一个是平等民事主体之间的外部授权,一个是民事主体的内部工作授权,二者不能混淆,更不能相互代替;同时,也不存在国际泳联直接对参检人员进行授权的问题,因为个人不具备合法的兴奋剂检测经营主体资格,依法不能接受用人单位以外的任何授权。

    总之,IDTM违反ISTI5.3.2“样本采集机构应任命并且授权样本采集人员进行或协助进行样本采集”强制性规定,没有对派遣的参检人员进行合法任命和有效授权,意味着参检人员没有依法取得对IDTM的法人代表权,无权代表IDTM对孙杨进行本次样本收集活动。这也与FINA内部反兴奋剂机构(简称FDP)得出的:“采样机构IDTM派出的三位工作人员中的两位缺乏《国际检测与调查标准》(ISTI)中强制性规定的、样本采集人员所必须具备的授权”裁判结论不谋而合。IDTM客户关系和业务发展经理尼尔·索德斯托姆(简称IDTM客户经理)关于“IDTM会将文件提交给国际泳联,他们并未提出异议,也未要求IDTM公司更改通知程序”之说,不能否定IDTM的工作过失,更不能改变缺失内部授权的法律性质和后果。
    质疑之三------ISTI规定必须出示二份以上有证明力的官方文件,CAS凭什么就轻易采信“FINA通用授权书就是样本采集人员需要向运动员出示的全部证明文件”之说?这是CAS裁判的罩门和致命弱点,也是诉讼双方胜败的关键。

    第一,ISTI规定必须出示二份以上具有证明力的官方文件。ISTI5.3.3规定“样本采集人员应持有由样本采集机构提供的官方文件(比如一份来自检测机构的授权信函),以证明他们有资格从运动员身上采集样本”。该官方“文件”所使用的词汇“documentation”是复数形式,也就是说是二个以上文件的意思,而非一个FINA通用授权书。如果说只是一份官方文件,其表达形式则为单数的“a document”,并且会采用直述的方式,不可能、也没有必要先进行表述,然后再举例说明。

    第二,参检人员只出示了一份FINA通用授权书官方文件。听证会上双方共同确认的事实是:检查官杨某出示了FINA通用授权书、IDTM卡以及本人身份证明,采血人林某出示了本人的《护士专业技术资格证书》,监尿人武某出示了本人的居民身份证,即检测小组只出示了一份官方授权文件。WADA所作的“2018年FINA通用授权书就是样本采集人员需要向运动员出示的全部证明文件”之解释,也间接地承认了只出具了一份能证明参检人员具有采样权的官方授权文件这一事实。
    第三,参检人员出示的证件没有达到能“证明他们有资格从运动员身上采样本”的证明标准。根据ISTI规则以及代理权、代表权法理,样本收集人员实施兴奋剂检测采样应当至少提供三个方面的证明:第一,必须向受检运动员出示国际泳联对IDTM的授权文件,以证明样本收集机构获得了权利人的合法授权,从而取得采样代理权;第二,必须同时向受检运动员出示由IDTM向样本收集人员签发的授权委托书,以证明自己有权代表样本收集机构对受检运动员进行兴奋剂检测采样;第三,必须向受检运动员出示本人的身份证明,以证明自己是IDTM认可的正式官员,且为IDTM授权书中所指向的检查官或血检官或尿检官(即类似于ISTI的陪护员),有权力、有资质从事采血、监尿等兴奋剂检查工作。其中,前二条授权文件就是ISTI5.3.3所规定和需要的官方文件。而当晚参检人员仅出示了一份官方文件,明显与ISTI强制性要求不符合;且采血人、监尿人没有按5.4.2 规定“向运动员表明自己的身份”(注:该身份应指履职身份,而非公民身份),不能达到证明自己有权代表IDTM对受检运动员进行采样的目的。

    第四,未严格按照ISTI规定履行通知义务不能启动兴奋剂检测强制程序。参检人员未严格按照ISTI强制性要求出示相关官方授权文件以及自己履职所必需的身份证明,致使孙杨高度怀疑其资质和代表性,说明该通知没能达到证明自己有权代表IDTM对受检运动员进行检测采样的法定证明标准,履行的通知义务不符合ISTI规范,依法不能启动兴奋剂检测强制程序。正因为如此,2019年1月3日,FDP在首次仲裁中认定“采样机构IDTM派出的三位工作人员中的两位(血检官和尿检官)缺乏《国际检测与调查标准》(ISTI)中强制性规定的、样本采集人员所必须具备的授权”。
    质疑之四----非资质合格人违法采血、违规监尿,何以CAS反把违反检测程序的过错责任归罪于没有大错的运动员孙杨?这是CAS裁判的一个短板。

    第一,参检人员采血、监尿行为违法违规。其一,采血人、监尿人没有接受正常的专业培训,不是ISTI意境下的样本采集人员。ISTI 5.3.2规定“这些人员应接受过指定相关职责的培训”,H.5.2规定“样本收集机构应确保样本收集人员已完成培训课程”,以便实施《ISTI血样收集指南》第2.5条所述的“各自分配的职能”。对此WADA副主任也作了“与DCO一同参与检测的人员都需要接受专业训练”的明确认可。但是IDTM却没有对武某、林某进行此类的培训,这有武某《事实情况说明》“从来没有人对我进行什么兴奋剂检查培训”的证词来印证。IDTM项目主管仅凭入档的保密声明便作出“当晚参与检测的三人都接受了IDTM公司的培训”的证词太过主观!

    其二,参检人员没有取得履行职务所必需的专业资质,不符合ISTI对样本收集人员的资质要求。ISTI附件E —采血规定“E.1收集运动员血液标本应确保: a)符合国际公认的医疗机构标准防护措施的相关原则,并由合格人员收集”,ISTI E.4规定“BCO应当具备进行静脉采血所需的适当资格和实际技能”。而本案的采血人林某却只提供了《护士专业技术资格证书》,且未将有执业资质的上海《护士执业证书》依法在杭州变更注册。其三,参检人员对孙杨的采样行为违法,同时构成WADA违规。监尿人武某在监尿过程中对孙杨进行非法拍摄,违反了《ISTI血样收集指南》不得在采样站拍照的规定,侵犯了受检运动员的个人隐私。WADA副主任所作“同行人员在兴奋剂检测站拍照是不被允许的如果真的发生了,同行人员需要删除照片”的解释也间接承认了这一规定。其次,林某异地采血执业违反了中华人民共和国《护士条例》第七条第二十一条、中华人民共和国《护士执业注册管理办法》第二条第十六条以及国家体育总局《兴奋剂检查官管理办法》第二十二条的规定,构成医疗行政违法。
    同时,根据《ISTI血样收集指南》“涉及血液的程序,如果当地的标准和要求超过以下所列的要求,则必须符合当地有关医疗机构预防措施的标准和监管要求”的规定,该行为同时也构成对ISTI的违规。WADA负责标准与协调的副主任 Stewart Kemp所作的“中国反兴奋剂中心的反兴奋剂规则要求高于IDTM,但IDTM不需要遵守中国反兴奋剂中心的规则”之证词显然是不适当的,《ISTI血样收集指南》虽不具有强制性,但它仍是具有普遍约束力的法律规范,只不过效力低于ISTI而已。

    第二,孙杨没有干扰兴奋剂检测的违规行为。

    其一,双方均认可,血样采集工作已顺利完成,不存在抗检和干扰兴奋剂检测的问题;

    其二,拆分血样外包装仪器是检查官杨某提议,并所谓“砸血样”暴力抗检行为是保安所为,孙杨仅提供了照明协助,其目的是为了让保安更方便、顺利地进行血样分离,并无恶意,即使保安有不当的行为,也不应归责于孙杨;其三,采尿行为的中止,是基于监尿人非法拍照、侵犯个人隐私和资质、身份不合格所致,并且孙杨仍在等待参检人员补送合法资质或等待新的适格人员到来,然后再继续相关程序,只因检查官杨某不同意才导致采样程序的最后终结。

    第三,没有提交已采血样有其特殊原因和正当理由。双方对采样行为合法性和人员资质适格性发生争执后,后经协商最终达成一致:暂时不上交血样,先由孙杨方保管。并对此进行了文字描述,双方还以签字形式进行了确认,在此特定情况下,血样才未提交,不属于“无正当理由”应当判罚程序违规的法定情形。

    第四,认定孙杨“干扰兴奋剂检测程序”和/或“拒绝提供样本”太过牵强。其一,以非法无效方式取得的液体为依据认定孙杨兴奋剂违规没有法律依据。参检人员在不具备合法资质、且没有得到有效授权的情况下,所开展的采集活动没有法律效力,从运动员身上所取得的液体不符合ISTI强制性要求,不是真正意义下的ISTI样品,以此无效的东西为依据认定孙杨兴奋剂违规没有法律依据和说服力。其二,孙杨没有逃避兴奋剂检测、故意干扰检测采样程序的主观恶意,也没有太大的不当和过失,他仅是对参检人员的资质、授权等合法性有质疑,不符合“干扰兴奋剂检测程序”和/或“拒绝提供样本”对主观过错的要求。

    其三,没有提交已采血液是经过IDTM检查官杨某口头同意、且签了字的,CAS既认可杨某有权代表IDTM、代表国际泳联,那她的同意和签字就应当同样具有约束IDTM、代表国际泳的效力,不能无视该签字而随意认定孙杨行为违规,否则该同意就没有任何意义,并还成为判决孙杨兴奋剂程序违规的有毒诱饵。其四,没有提供样本不能等同于拒绝提供样本,因为该血样还在孙杨队医手里,还有继续提交的可能。虽然该样本后来可能已不符合兴奋剂检测样本的时间、保存、监督等要求,但并不影响对程序是否违规的判断。可以说没有交付血样确有正当理由,而CAS则以孙杨的解释没有达到“令人信服的”程度,而认定孙杨程序违规实在是太过牵强。
    质疑之五---在无证据证明检查官已履行法定告知义务、处罚前置条件不成就情况下,CAS凭什么对孙杨进行兴奋剂违规处罚?这是CAS裁判的一大败笔。

    第一,检查官没有向孙杨履行明确具体的风险告知义务。争议发生后,检查官杨某没有明确告知孙杨,检测和采样机构授权手续不到位、采样人员资质不齐全、双方对检测采样有争议等非正常情形下,运动员干扰检测或不完成采样或不提交样品,仍将视为抗拒和干扰兴奋剂检测程序,并将遭受反兴奋剂机构的严厉处罚这一后果。IDTM项目主管所作的“在当晚的检测有点失控时,我很快给DCO发了一份拒检指引,并要求DCO尽可能地让运动员明白,这种行为可能会被认为是拒绝配合”证词,不足以证明检查官杨某已对孙杨进行了明确告知;并且WADA不敢通知杨某到庭作证,CAS也不敢在听证会上询问现场其他证人,以核证该告知是否真的全面具体明确履行到位,也说明了他们的心虚。

    第二,已履行的告知义务没能实现让孙杨“明知”的法律效果和目的。接触初期,检查官杨某确已向孙杨告知过在正常合规情况下抗拒、干扰兴奋剂检测将受到反兴奋剂机构的处罚,但这一告知与不合法、有争议等特殊情形下的风险告知是完全不同的二个概念,前一告知不能代替后一告知。并且,该告知没有实现让孙杨真正“明知”的法律效果,更没有实现帮助运动员正确判断、有效防控风险的立法目的。
    第三,没有证据证明检查官确已向孙杨履行了符合法定要求的告知义务。IDTM、检查官负有的风险告知责任属于法定义务,作为上诉人的WADA对此负有法定举证说明义务,而听证会时当事的检查官杨某及相关人员申请出庭作证均没有得到批准,上诉方无法证实检测小组已向孙杨明确告知过非正常检测情况下的违规风险,依据证据规则,WADA应当承担证据不能的不利法律后果,应当作出无证据证明检查官确已向孙杨履行了符合法定要求的告知义务。

    第四,风险告知前提条件不成就时不应对运动员进行兴奋剂违规处罚。其一,风险告知义务是兴奋剂违规处罚的前提条件,俗语说“不知者不罪”,不应让运动员在不明行为风险的情况下无辜承担责任,这样的话就是对运动员的极大不公,违反了人权保护的基本原则。其二,前提条件不成就时不应对运动员进行兴奋剂违规处罚,前提条件不确定是否成就时也不应对运动员进行违规处罚。
    总之,在权利主体、采样公司、参检人员均有不同程度的重大过失,而孙杨并无主观恶意、且无重大过失的情况下,CAS仍然对其处以极限处罚,不仅令孙杨倍感冤枉委屈,也让广大民众不禁迷惑:权利主体授权不到位、资质认证不作为,处罚合法吗?参检人员出证通知义务不合规、风险告知不明确,处罚合理吗?孙杨主观无故意、行为无大错,处罚公平吗?

    本案至所以出现这样离普的裁判结果,与CAS固有的偏见和特有的傲慢密切相关。这种偏见带来的不良后果就是:第一,预设观点,即在审案前早已确立了“该次检查过程中采样小组存在不合规之处,但检查本身已经构成一个合法的检查程序”之裁判观点,孙杨律师团队要想改变仲裁员固有的观点并胜诉肯定是难上加难。

    第二,维护WADA,即从大局角度着眼维护WADA整体工作,确保按同样手续、程序、标准进行的兴奋剂检测、并已作处罚的案件不会翻案。IDTM工作人员Tudor Popa在听证会上所作“IDTM自1995年开始已与FINA合作,代表FINA对运动员进行样本采集共计一万九千余次,出具的是和本案一样的格式授权文件(且在2018年,与本案一模一样的格式授权文件被使用过逾三千次)”证词的弦外之音就是对此最好的诠释!因此,牺牲孙杨一人可以换来国际反兴奋剂工作的整体平安,也算是孙杨为国际体育运动作出的最后贡献!而这种傲慢就意味着,不管WADA、国际泳联、IDTM就是再怎么错,孙杨再有理、还是再委屈,CAS都不会轻易改变这一决定!不过令人欣慰的是,孙杨的这一遭遇以后再也不会出现了,因为相关的法律规则已作全面修改完善,特别是对运动员权利的保护大幅上升,并且很快生效。

    本文意在为关心孙杨的广大泳迷们介绍案情、揭示真相、解除他们心中的法律疑惑;同时,也期待能为孙杨律师团队引发些许启发、激发更多灵感,并加油打气,聊表寸心!同时需说明的是,本文是根据从网上搜集的资料整理加工出来,难免会出现对事实、乃至国际反兴奋剂法律产生误引、误解,不当之处敬请各位法律大咖批评批正!

    2020年3月10日
    现在这个板块很少有人来。
    继续:

    驳斥孙杨案WADA方面对ISTI规则的解释

    (兼质疑蔡果律师《规则理解是裁决关键》一文对ISTI规则的理解)
    http://www.lanxiongsports.com/posts/view/id/17753.html

    2019年11月15日,世界反兴奋剂组织(WADA)向国际体育仲裁院(CAS)诉孙杨与国际泳联(FINA)一案在瑞士蒙特勒开庭。本案的焦点在于,孙杨是否有权以IDTM人员资质(包括授权)不合规的理由,拒绝接受其检查。

    一、9月4日当晚IDTM检查人员出具给孙杨的资质文件

    有关这个问题,双方并无争议。证据显示,当晚IDTM采样人员出具给孙杨的资质文件为:
    (1)FINA作为检查机构于2018年出具给采样机构IDTM的格式授权书(年度通用信函,具体内容不详),即授权IDTM代表FINA向受检运动员采样,但该授权书上没有写明孙杨及主检官(以及血检官、尿检官)的名字;
    (2)主检官的IDTM身份文件及个人身份文件;
    (3)血检官的护士资格证;
    (4)尿检官的身份证。

    二、WADA及《检查与调查国际标准》(ISTI)对检测人员资质的相关规定

    ISTI 5.3.2条例:样本采集机构应任命并且授权样本采集人员进行或协助进行样本采集。样本采集人员应接受过相关职责的培训,与样本检测结果不存在利益关联或冲突,且不是未成年人。

    ISTI 5.3.3条例:样本采集人员应持有由样本采集机构提供的官方文件(比如一份来自检查机构的授权信函),以证明他们有资格从运动员身上采集样本。DCO还应携带包含他们姓名和照片信息的补充身份证明(即,来自样本采集机构的身份卡、驾驶执照、健康卡、护照及其他类似的有效身份证明),证件失效时间也应被提供。

    ISTI H.2条例:样本采集机构必须给每一位将来有可能成为样本采集人员的工作人员提供可识别认证。

    ISTI H.5.4条例:只有获得样本采集机构认可的认证的样本采集人员才应获得样本采集机构的授权,代表样本采集机构开展样品采集活动。

    《检查与调查国际标准》(ISTI)其他相关规定

    ISTI 2.3 逃避、拒绝或未完成样本采集的行为
    逃避样本采集,或在接到依照反兴奋剂规则授权的检查通知后,拒绝样本采集、无正当理由未能完成样本采集或者其他逃避样本采集的行为。[ 条款 2.3 释义:例如,如果运动员被确认通过蓄意躲避兴 奋剂检查人员来逃避通知或检 查,此行为即构成兴奋剂违规中的“逃避样本采集”。“未完成样本采集”的违规,既可能是故意的,也可能是由于运动员的过失而造成的;而“逃避”或“拒绝”样本采集,则认定运动员是故意的。]

    ISTI 2.5 篡改或企图篡改兴奋剂检查过程中的任何环节
    破坏兴奋剂检查过程,但又未包括在禁用方法定义之内的行为。 篡改应该包括但不仅限于,故意干扰或企图干扰兴奋剂检查官、向反兴奋剂组织提供虚假信息、恐吓或企图恐吓潜在的证人。

    ISTI 3.3.3检查和调查国际标准的附件与其他检查和调查国际标准具有相同的强制性地位。

    根据ISTI上述条例规定,孙杨方面认为,主检官仅仅提供“FINA2018年致IDTM的通用信函”,IDTM身份文件及个人身份文件,没有采样机构IDTM的授权,及血检官、尿检官均无法提供资质和IDTM的授权文件,不符合ISTI的检测规定,不接受本次检测理由充分,不属于无正当理由未能完成样本采集或者其他逃避样本采集的行为。

    根据蔡果律师《规则理解是裁决关键》一文的说法,WADA方认为,根据本条,“采样人员”作为一个整体,出具检测机构(FINA)向采样机构(IDTM)发出的一份授权文件即可;授权文件可以是格式文件,无需标明采样人员和被采样运动员的名字。这一条也对主检官作出了额外要求,即除上述授权文件外,主检官还需出具补充身份证明文件。但是,本条款未对血检官和尿检官作额外要求;如果存在额外要求,本条应该会提及对血检官和尿检官的证件要求。

    不知道这里是蔡果律师对5.3.3条款理解错了,还是WADA方面故意避重就轻。本案的授权问题,并非是整体授权,还是单独授权的问题,而是“FINA2018年致IDTM的通用信函”是否可以作为本次检测团队的整体授权?这才是本案的关键问题所在!按照ISTI 5.3.2条例规定“样本收集机构应任命并且授权样本收集人员进行或协助进行样本收集”,“FINA2018年致IDTM的通用信函”是检查机构(国际泳联)给采样机构IDTM的年度通用授权,是不能作为本次检测团队的授权,因为采样机构是IDTM,不是国际泳联,所以只有采样机构IDTM给检测团队的授权,才符合ISTI 5.3.2条例的规定。

    至于蔡果律师《规则理解是裁决关键》一文中说,“WADA方面请出了参与编纂ISTI的工作人员,即WADA标准统一处副处长(WADA Deputy Director on Standards & Harmonization)Stuart Kemp作为专家证人出庭作证,证明孙杨方所依赖的《ISTI血样采集指南》实为对“最佳实践“的建议,而非与ISTI具备同等效力的强制规定。Stuart Kemp确认了WADA对ISTI 5.3.3条的理解(蔡果注:这无可厚非,因为Stuart Kemp是WADA官员,而WADA则是ISTI的制定者),同时也从规则制定者的角度对本案第三个关键问题进行了回答,即当晚采样人员出具的资质文件符合ISTI的强制性规定。”

    上述这段解释完全在避重就轻,没有对ISTI 5.3.2条“样本采集机构应任命并且授权样本采集人员进行或协助进行样本采集”的规定作出任何解释。同时,这位WADA标准统一处副处长对孙杨方面所依赖的《ISTI血样采集指南》解释为“非与ISTI具备同等效力的强制规定”,也是错误的。《ISTI血样采集指南》规定的有关具体血样采集如何操作的内容,可以是指导性的,非强制性的,但有关检查标准(如对采样人员的资质和授权要求)的规定都是与ISTI强制性规定的要求完全一致。既然ISTI的规定属于强制性的,这些检测标准(对采样人员的资质和授权要求)理所当然地都属于强制性规定,不应有例外。

    由此可见,按照ISTI H.5.4“只有获得样本采集机构认可的认证的样本采集人员才应获得样本采集机构的授权,代表样本采集机构开展样品采集活动”规定,检测团队的每一位参与样本采集人员都应该拥有样本采集机构(本案IDTM)的身份证明(IDTM卡)和授权。当然,授权书的形式可以一份授权书注明每个样本采集人员姓名(整体授权)即可,而不用人手一份。

    至于WADA方面辩解授权书上无需标明采样人员和被采样运动员的名字,更是在偷换概念!赛事中的检测授权,当然可以不用标明采样人员和被采样运动员的名字,因为采样人员众多,无法一一标明,且被采样运动员也是不确定的。但飞行药检被采样运动员及派出采样人员都是事先明确的,授权书上不标明采样人员的名字,被采样运动员怎么能知道他们有资格从运动员身上采集样本呢?

    注:蔡果律师对DCOs的理解不对,这里DCO指的是反兴奋剂“检查官” ,且在ISTI 5.3.3条款里DCOs是复数,根本不是特指“主检官”,而是所有反兴奋剂“检查官” 。所以蔡果律师认为该条款未对血检官和尿检官作额外要求是错误的,因为血检官和尿检官都属于DCO,即反兴奋剂“检查官” (样本采集人员)。

    (《规则理解是裁决关键》原文:WADA方认为,根据本条,“采样人员”作为一个整体,出具检测机构(FINA)向采样机构(IDTM)发出的一份授权文件即可;授权文件可以是格式文件,无需标明采样人员和被采样运动员的名字。这一条也对主检官作出了额外要求,即除上述授权文件外,主检官还需出具补充身份证明文件。但是,本条款未对血检官和尿检官作额外要求;如果存在额外要求,本条应该会提及对血检官和尿检官的证件要求。 )

    即便是ISTI 5.3.3条款未对血检官和尿检官作额外要求,那么在其他条款ISTI H.2、ISTI H.5.4里面已经有明确的要求,综合起来看,作为样本采集人员的血检官和尿检官也应该拥有资质和授权才允许从事样本采集活动。

    三、《检查与调查国际标准》(ISTI)规则对事实的适用

    在对ISTI 5.3.2、ISTI H.5.4解释后,再来看看ISTI 5.3.2、5.3.3条的规定,“FINA2018年致IDTM的通用信函”作为检查团队的整体授权十分荒唐。本案国际泳联是检查机构,IDTM是样本采集机构,检查机构(FINA)对样本采集机构(IDTM)授权不能替代样本采集机构(IDTM)给检查团队的授权,更不是整体授权了,因为检查团队根本没有样本采集派出机构(IDTM公司)的授权!本案中“FINA2018年致IDTM的通用信函”授权,只能证明对本次检查结果负责的单位是国际泳联(FINA),换句话来说,即是国际泳联主导的检查,IDTM只负责样本采集。然而,事实上检查团队没有样本采集机构(IDTM)的授权,是WADA方面致命的错误。(本段表述不接受任何反驳和解释,因为ISTI 5.3.2已经有明确规定,不明白的反复看十遍规定,再不明白的,请放弃阅读本文,谢谢)

    至于IDTM说,自1995年开始已与FINA合作,代表FINA对运动员进行样本采集共计一万九千余次,出具的是和本案一样的格式授权文件,这也不能成为本案辩护的理由。运动员没有拒绝接受检测,只能说明他们选择了对检测团队的宽容和信赖,但绝不能证明IDTM的这种作法就是符合《检查与调查国际标准》(ISTI)规定的。《世界反兴奋剂条例》第5.5条规定“所有的检查都应按照检查和调查国际标准实施”,作为WADA方面兴奋剂检查承包商的IDTM公司,理应遵循WADA制定的ISTI及各项规定,以违反ISTI条例规定的惯例来证明对孙杨的检查符合规定,纯属不以为耻反以为荣的无赖做法。

    WADA一方则坚持,(如果仲裁庭赞成孙杨方的论点),将形成“孙扬效应”(“Sunyang Playbook”),反兴奋剂检查制度将无法执行。如果我反过来说,仲裁庭赞成WADA方面的论点,是不是将形成“IDTM效应”呢?即主检官随便找个扫大街都可以给运动员采集血样和尿样?运动员的权利及个人隐私将无法保证。

    WADA制定的《检查与调查国际标准》(ISTI)相关条例,难道针对运动员的条款是强制性的,而针对检查机构、采样机构的条款就是非强制性的、指导性的?检查机构、采样机构可以肆意解释,甚至在执行中违反条例的规定,却要强迫运动员遵守?按照判断法律良恶的标准来衡量,显失公平的法律,就是恶法。但从ISTI的条款上来看,其规定显然是公平合理的,即对检查机构、采样机构、运动员等相关人员一视同仁。 问题是这好端端的“良法”,活生生地被IDTM公司执行成了“恶法”,对恶法执行的批评,如果不与直接的反抗相结合(仅靠事后投诉,孙杨在2017年因资质不全和行为不当曾经对本次检测主检官杨某某投诉过,根本没有什么作用),实际上意味着对恶法执行效力的承认。

    WADA在结案陈词中强调,当阻止检测人员带走已抽取血液这一事实发生时,就已经违反了《世界反兴奋剂条例(2015版)》第2.5条,即“干扰兴奋剂检查程序”(Tampering)。这完全是本末倒置!采样人员没有资质和授权,孙杨方面不接受本次检查合理合法,属于有正当理由未能完成样本采集的行为(参见ISTI 2.3条例)。要说“干扰兴奋剂检查程序”,也是干扰兴奋剂检查的非法程序才对呀。

    根据《世界反兴奋剂条例(2015版)》第3.1 条“ 反兴奋剂组织对发生的兴奋剂违规负举证责任。证明标准为,反兴奋剂组织关于兴奋剂违规能否举出清楚而有说服力的证据,使听证委员会据此深刻地认识到该案件的严重性,并认可其违法性。 所有案件中的证明标准均高于优势证据的标准,但低于无合理疑点的程度。条例规定受到兴奋剂违规指控的运动员或其他当事人就其抗辩或提供的具体事实或情况进行举证时,其证明标准为优势证据的标准”规定,WADA方面负有举证责任,但在诉讼中,WADA方面的三位直接与检测相关的当事人没有出席听证会作证和接受质证,其证言的效力有限,加上WADA方面对ISTI规则的解释,完全没有达到令人满意的程度,其败诉也应该是顺理成章的了。
    美国知名的体育领域专家里克-斯特林指出,国际体育仲裁法庭CAS对孙杨禁赛8年是“对正义的嘲弄,破坏了反兴奋剂运动和奥林匹克精神。”
    从孙杨案看CAS裁决的内在逻辑

    先来看看国际体育仲裁法庭判决全文(Media release媒体通告版):

    2018年9月在孙杨住所发生的反兴奋剂检测冲突,导致测试未能完成。此事最初提交给了国际泳联反兴奋剂小组(FINADP),后者发现,由WADA所通过的议定书——检查和调查国际标准(the International Standard for Testing and Investigations(ISTI)),没有得到正确履行。故此,FINADP认为样本采集无效。因此,FINA认定该选手没有违反反兴奋剂规定。

    WADA此后向CAS提出上诉,反对这一决定。他们声称孙杨是主动拒绝接受样本采集,并要求对他处以2年以上8年以下的禁赛处罚。

    上诉仲裁被提交到了一个由CAS仲裁员组成的小组手中。应双方要求,听证会在2019年11月15日公开进行。

    CAS专家组一致认定,运动员违反了FINA第2.5条(篡改兴奋剂管制的任何部分)。特别是专家组认为,负责兴奋剂管控的人员遵守了ISTI中列出的所有适用要求。更具体的说,该运动员未能证明他有令人信服的理由,销毁他的样本采集器,并放弃兴奋剂检测,而在他看来,那是采集过程不符合ISTI规定。正如小组中所指出的,提供血样、质疑检测人员的资质、同时让检测机构负责保留样本是一回事;而经过长时间的交流和警告之后,以某种方式导致样本容器被破坏,从而消除之后检测样品的机会,就完全是另一回事了。

    考虑到2014年6月,该运动员第一次因违反反兴奋剂规定(ADRV)而被禁赛,专家组得出结论,根据FINA规则第10.7.1条规定,第二次违反ADRV的运动员必须被禁赛8年,并从即日起执行。

    考虑到:国际泳联此前在指控孙杨违反反兴奋剂条例时并未对其处以悬停参赛资格的处罚;(2)运动员在2018年9月的此次事件短时间前后的兴奋剂检测都为阴性;(3)没有任何证据表明运动员自2018年9月4日以来有服用兴奋剂的行为,包括2019年7月在韩国光州举行的游泳世锦赛。运动员在国际体育仲裁法庭作出本次裁决前所取得的成绩均为有效。

    读完这份“媒体通告”(Media release),不得不说,其实在孙杨听证会当天他意气风发走进会场的时候,仲裁委员会 法拉蒂尼(Franco Frattini)内心已经将宣判的小锤落下了,这也解开了仲裁法庭始终让人很疑惑的一点:为何一直拒绝让三位药检官出庭和孙杨对峙?为何事后一直拒绝某位“良心发现”的尿检官呈上当晚的过程录像和录音?

    笔者把这份通告的最主要的要点可以归纳为两点:

    1 、对孙杨进行药检的检测官(样本采集人员)完全符合《检查与调查国际标准》(ISTI)规范要求的资格和授权;

    2 、检测团队的资质和授权有问题是一回事,孙杨拒绝接受检查完全是另外一回事了。

    首先,让我们来分析一下负责兴奋剂管控的人员是否遵守了ISTI中列出的所有适用要求。先来看看《检查与调查国际标准》(ISTI)对兴奋剂检查人员有关的具体规定(中文仅供参考,括号内的说明为笔者个人的解释):

    5.3.2 The Sample Collection Authority shall appoint and authorise Sample Collection Personnel to conduct or assist with Sample Collection Sessions who have been trained for their assigned responsibilities, who do not have a conflict of interest in the outcome of the Sample collection, and who are not Minors.

    5.3.2 样本采集机构应指定并授权样本采集人员进行或协助样品采集,这些人员应接受过指定职责的培训,且对样本采集结果没有利益冲突,且不是未成年人。

    (本条款规定了样本采集机构,即IDTM公司应指定并授权DCO、BCA和DCA,换句话来说,IDTM公司要为执行本次检查的样本采集人员DCO、BCA和DCA签发授权文件。“FINA2018年致IDTM的通用信函”是国际泳联给IDTM公司的授权书,不是IDTM公司给执行本次检查样本采集人员的授权。)

    5.3.3 Sample Collection Personnel shall have official documentation, provided by the Sample Collection Authority, evidencing their authority to collect a Sample from the Athlete, such as an authorisation letter from the Testing Authority. DCOs shall also carry complementary identification which includes their name and photograph (i.e., identification card from the Sample Collection Authority, driver’s licence, health card, passport or similar valid identification) and the expiry date of the identification.

    5.3.3 样本采集人员应具有样品采集机构提供的官方文件,证明他们有权从运动员身上采集样本,如检查机构的授权书。DCOs还应携带补充身份证明,包括其姓名和照片(即样本采集机构的身份证、驾驶执照、健康卡、护照或类似有效身份证明)和身份证明的有效期。

    (本条款“样本采集人员”是一个集合概念,英文中的“their ”及“DCOs”都是复数,换句话说,样本采集人员一词指的是一个或者多个,被允许参与执行一项样本采集任务的,有授权,有资质的单个工作人员【如DCO,BCO/BCA,DCA等】的集体。样本采集人员必须拥有一个样本采集机构【如IDTM公司】的授权,在样本收集期间履行其各自的职责。IDTM公司的授权可以是一份,但必须注明每个被授权人的姓名。样本采集人员个人的资质和身份证明只能一人一份【参见5.4.2条款规定】。)

    5.4.1When initial contact is made, the Sample Collection Authority, DCO or Chaperone, as applicable, shall ensure that the Athlete and/or a third party (if required in accordance with Article 5.3.8) is informed:

    ?Of the authority under which the Sample collection is to be conducted;

    5.4.1当初步接触时,样品采集机构、DCO或陪同人员(如适用)应确保运动员和/或第三方(如根据第5.3.8条的要求)被告知:

    ?进行样本采集的授权



    5.4.2When contact is made, the DCO/Chaperone shall:

    ?Identify themselves to the Athlete using the documentation referred to in Article 5.3.3;

    5.4.2 接触时,DCO/陪同人员应:

    ? 使用第5.3.3条中提到的文件向运动员表明他们自己的身份;

    (本条款要求样本采集人员中单个成员【DCO或(和)陪同人员】应当用5.3.3条款要求的文件证明他们自己【英文“themselves”这是一个复数形式的词汇】。这不是5.3.3条款第二句指出的只需要向运动员出示DCO个人的补充证明,也不是“FINA2018年致IDTM的通用信函”。陪同人员,当然包括全体参与人员【根据定义,他们都必须获得样本采集机构的授权】必须通过出示样本采集机构出具的“官方文件”证明他们自己,证明他们个人从运动员处采集样本的权力。)

    H.2 Sample Collection Personnel requirements start with the development of the necessary competencies for Sample Collection Personnel and end with the provision of identifiable accreditation.

    H.2样本采集机构必须给每一位将来有可能成为样本采集人员的工作人员提供证书。

    H.5.4 Only Sample Collection Personnel who have an accreditation recognised by the Sample Collection Authority shall be authorised by the Sample Collection Authority to conduct Sample collection activities on behalf of the Sample Collection Authority.

    H.5.4只有获得样品采集机构认可的认证的样品采集人员才应获得样品采集机构的授权,代表样品采集机构开展样品采集活动。

    3.3.3 The Annexes to the International Standard for Testing and Investigations have the same mandatory status as the rest of the International Standard for Testing and Investigations.

    3.3.3检查和调查国际标准的附件与其他检查和调查国际标准具有相同的强制性地位。

    再回过头来看看9月4日当晚IDTM检查人员出具给孙杨的资质文件:

    (1)FINA作为检查机构于2018年出具给采样机构IDTM的格式授权书(年度通用信函,具体内容不详),即授权IDTM代表FINA向受检运动员采样,但该授权书上没有写明孙杨及主检官(以及血检官、尿检官)的名字;

    (2)主检官的IDTM身份文件及个人身份文件;

    (3)血检官的护士资格证;

    (4)尿检官的身份证。

    对照一下《检查与调查国际标准》(ISTI)的上述规定,除了主检官(DCO)IDTM的个人资质和身份证明齐全外,其他两人(BCA和DCA)均无IDTM资质或身份证明,主检官(DCO)IDTM的个人资质和身份证明也不能用来替代BCA和DCA的资质或身份证明。最为关键的是,无论是主检官,还是整个检查团队都没有出示IDTM公司给他(她)们执行本次检查的授权!即没有出示IDTM公司(样本采集机构)出具的“官方文件”证明他(她)们个人有从孙杨处采集血样和尿样的权力!本次检查存在如此严重的资质不全和无授权的问题,CAS不但视而不见,反而却反其道行之,大言不愧地宣称“负责兴奋剂管控的人员遵守了ISTI中列出的所有适用要求”,你这个CAS还是一个中立的国际仲裁法庭吗?怎么看都像是WADA组织的一个附属机构嘛!

    其次,CAS的裁决认为,检查团队的资质和授权有问题是一回事,孙杨拒绝接受检查完全是另外一回事了。CAS为什么这么说呢?笔者认为,CAS感觉自己坚持认为“负责兴奋剂管控的人员遵守了ISTI中列出的所有适用要求”的说法底气不足,肾虚了!所以他们马上口服六味地黄丸补了这么一句,意思是就算IDTM公司的药检官资质和授权有问题,在程序上或者态度上存在各种不足,也不是你孙杨拒绝接受检查的理由。这就是这份媒体通告的所有基本内容,其中最核心、最要命的就是这一点,它直接“杀死了比赛”。无非就是,别说IDTM公司派了三个大活人去你孙杨家药检,就算是派出三条金毛犬,只要是WADA认定的,那你孙杨就必须老老实实走完整个过程,想反抗?等着禁赛吧。我们知道,孙杨拒绝接受检查的“前因”就是检查人员的资质不全和无授权,抛开这个“前因”,就别说孙杨“未能证明他有令人信服的理由”了,根本就是没有任何理由了!判决孙杨败诉水到渠成。CAS这种把“前因”和“后果”隔离起来,抛弃“前因”,直接根据“后果”判决的做法,令世人观叹为止!

    如果按照CAS上述的做法,佟文的B瓶尿样检测过程不合规定,但要是把“前因”和“后果”隔离起来,那么CAS也可以认为,检测机构对佟文的B瓶尿样检测过程不合规定是一回事,你佟文A、B尿样检测全部呈阳性就完全是另一回事了!CAS还能判决佟文胜诉吗?

    (附佟文的案例:2009年8月,佟文在荷兰柔道世锦赛上夺得女子78公斤级冠军。但是在9月份的药检中,她的A瓶尿样被查出含有兴奋剂成分。在听取了中国柔道协会的建议后,她撤回了对B瓶尿样再次检测的申请。可在同年11月,国际柔联在没有通知佟文的情况下,对B瓶尿样进行检测,其结果仍然为阳性。据此,2010年4月4日,国际柔联对她除以禁赛两年的处罚,并取消了她2009年世锦赛上的金牌。三个月后,佟文上诉到CAS,要求撤销对自己的禁赛处罚,理由是国际柔联违反了“尿样检测时运动员或代理人必须在场”的规定。而根据国际反兴奋剂组织的规定,只有当运动员A、B尿样检测全部呈阳性时,才能证明其服用了兴奋剂,判罚结果才能生效。而佟文的B瓶尿样检测过程不合规定,所以CAS在经过审理之后决定:支持佟文的上诉,撤销国际柔联对她禁赛两年的判罚,她在2009年世锦赛上的金牌也可以保留。)

    正如故意杀人在通常情境下需要偿命,但根据最高检去年底发布的指导性案例,行凶者持械有意伤害受害者,后被受害者夺去凶器追赶反杀,是有故意的意图,但被认定为正当防卫免于承担刑事责任,所以任何行为均不能脱离所处情境而孤立评判。如果按照CAS这种把“前因”和“后果”隔离起来,抛弃“前因”,直接根据“后果”判决的做法,行凶者持械有意伤害受害者是一回事,被受害者夺去凶器追赶反杀就完全是另一回事了,那么被受害者就变成故意杀人的凶手了!所谓的“正当防卫”就会名存实亡了。如上所述,发生在9月4日晚上种种异常,对于孙杨而言,也已经脱离了“通常情境”,因此孙杨关于DCA和BCA出具资质文件和授权文件的要求有其合理性。诚然,孙杨后续的种种行为,在笔者看来也是十分地不明智,但这一切均起源于孙杨察觉有异而要求DCA、BCA出具IDTM公司的“官方文件”未果,其在对峙过程中早已表明不认可本次检查的效力(双方签署的文件证明)。我们可以认为孙杨的后续行为超出了合理的限度,但如果这些行为是针对于一次无效检查,恐怕也不能认定为违规(不能抛弃前因后果来判决)。

    笔者可以理解孙杨律师声明中所说的那样:2020年2月28日是黑暗的一天,它让邪恶战胜正义,强权取代公理的一幕展现于公众眼前。这个黑暗的一天不是“孙杨的败诉”,而是西方法制的基石——程序正义,这种“看得见的正义”名存实亡,轰然倒塌!
    还有,关于您提到的判决书的第二个关键点,质疑检查人员资质是一回事、拒绝把样本交给检查人员又是另一回事,这一条我记得对方证人和律师当场提供了相关条款依据。能否麻烦楼主查阅下相关条款,判断下法官的判决是否有足够的规则依据?
    还有就是孙杨及其团队的现场表现,我觉得也是影响本次判决的重要因素。本方律师表现的确很一般,询问证人的问题浅尝即止,没觉得得到了对本方有利的结果;而对方律师却是连续给本方证人挖坑设陷阱。我倒觉得在应付对方律师环节,孙杨的表现反而是相对最正常的,其他五位证人都是减分项。三名体育界专业人士在对方律师逼问下显得毫无专业性可言,似乎对反兴奋剂规则的了解程度并不比孙杨多;那位法律专家更是被律师打得哑口无言,场面很是尴尬。孙杨母亲就更没法说了,连本方律师都不想让她开口了,完全是来帮倒忙的。最糟糕的就是上半场的同声传译,这是本场庭审最大的败笔,根本没有让法官充分理解孙杨的诉求,更没有把律师和法官的发言准确完整转达给孙杨,甚至不懂中文的本方律师都听出翻译错误了。完全可以断定,孙杨方对本场庭审根本没有认真准备,似乎连庭前会议都没有开过。而本方挑战对方的法律依据,又是对方负责制订和解释的!这样的局面下,就算法官不偏不倚,想胜诉也是不可能的吧?
    第二个关键点实质问题是CAS裁决根本不考虑程序正义的问题,所以孙杨方无论如何辩解都是徒劳的,败诉是必然的。
    孙杨方三名体育界专业人士回答基本没有啥原则性的问题,只是CAS为了判孙杨败诉没有采纳而已。

    浙江那位官员并没有很明确的指出检测人员违规的条文证据,只是申辩WADA肯定有这样的规定;国家队领队在回答中国兴奋剂管理规定与WADA规则之间的区别时也是没有反应过来,有可能是语言问题。巴医生只是反复表达听从专家意见,并未涉及技术问题。

    但对方律师指出WADA对检测工作的要求与中国的规则不同时,领队也反驳了,下面的听证会裁图就是,但CAS干脆没有采信。

    
    来看看CAS的仲裁报告:

    208.仲裁组认为,如果兴奋剂检查通知程序或其他任意环节存在严重缺陷时,可能意味着要求运动员接受或继续进行样本采集是不适当的。这可能会使整个样本采集过程无效,这样的话运动员就不会被视为篡改了兴奋剂检查,或者不会被视为没有遵守样本采集过程。仲裁组认为,这只能属于最特殊的情况。

    213.运动员主张,只有WADA首先确定IDTM,包括IDTM的样本采集人员严格遵守适用法规,特别是(ISTI标准)第5.4条和第5.3.3条规定的通知要求,才能认定(运动员)违反第2.5条或第2.3条规定。运动员说他没有得到适当的通知。在这方面,该运动员提出了三个主要的指控:
    -IDTM样本采集人员未向运动员提交(具体和个人)授权书。
    -(具体和个人)授权书必须注明DCO、BCA和DCA的名称。
    -DCO、BCA和DCA各自没有正确地向运动员表明自己的身份。

    三位检查人员都没有IDTM公司的授权,已经属于存在严重缺陷了!
    孙杨主张CAS先确定检方是否遵守ISTI标准规定,CAS却完全不顾事实,没有按照ISTI标准认定“IDTM公司样本采集人员未向运动员提交(具体和个人)授权书”的问题,反而采信WADA方面证人的辩解,并以此为依据,认为IDMT公司的样本采集人员按照ISTI的规定恰当地告知了身份并进行了通知。可以看出,CAS的裁决是多么颠倒黑白,能把没有IDTM公司的授权,解释称有授权!孙杨焉有不败之理?
    10大理由支持孙杨无责!世界权威反兴奋网站:禁赛孙杨是对“正义的嘲弄”
    https://xw.qq.com/cmsid/20200324A010ML00

    23天前,中国奥运冠军孙杨被CAS仲裁裁决禁赛8年。眼下,距离30天的上诉期,进入了倒计时一周。

    从裁决结果出炉前的一派乐观声,到现在国内舆论看衰四起,孙杨上诉的胜率,还能不能在那微乎其微的7%之内吗?

    近日,世界上最权威的反兴奋剂专业网站《体育诚信》发表评论员文章《中国游泳运动员孙杨被错误处罚》。在文中,美国知名的体育领域专家里克-斯特林指出,国际体育仲裁法庭CAS对孙杨禁赛8年是“对正义的嘲弄,破坏了反兴奋剂运动和奥林匹克精神。”

    该评论员文章列举了孙杨无责的十大理由(文章有点长,笔者尽可能原汁还原翻译,也请你耐心地读下去)——
    “孙杨是奥运会金牌得主和世界游泳纪录保持者。他最近被裁定违反反兴奋剂规则并被禁止参加比赛8年。除非他的上诉能推翻这个裁决,否则这位28岁的运动员的游泳生涯即将结束。”在开篇中,斯特林这样写道。

    “这一裁决让他在中国的众多粉丝感到震惊和愤怒,一些西方媒体和游泳选手为此幸灾乐祸。这个重要裁决的背后是什么?是坚持‘公平竞赛’还是对正义的嘲弄? 它是否推进或破坏了反兴奋剂事业? ”世界上最权威的反兴奋剂专业网站向CAS仲裁庭发出了“灵魂拷问”。
    CAS仲裁报告节选:
    207. 仲裁组尤其不同意世界反兴奋剂组织的所谓“无论检查官员是否被正式授权,并且正确表明自己的身份,运动员只要拒绝血样被送去实验室即视为干预。对于WADA来说,任何运动员都不能阻止样本采集过程,且运动员必须允许样本被采集,但保留抗议和记录任何反对意见的权利。”

    208.仲裁组认为,如果兴奋剂检查通知程序或其他任意环节存在严重缺陷时,可能意味着要求运动员接受或继续进行样本采集是不适当的。这可能会使整个样本采集过程无效,这样的话运动员就不会被视为篡改了兴奋剂检查,或者不会被视为没有遵守样本采集过程。仲裁组认为,这只能属于最特殊的情况。

    下面是WADA方面律师理查德·杨与韩照歧的对话:

    理查德·杨:你是不是也清楚IDTM没有必要根据中国反兴奋剂中心的程序来工作?

    韩照歧:中国反兴奋剂中心也是按照WADA的标准来执行的,没有中国反兴奋剂中心单独的标准。

    理查德·杨:你是否清楚WADA会给每一个检查官颁发个人独立的证件?

    韩照歧:是的。

    理查德·杨:但这不是国际标准的要求,国际标准未要求必须给每位检查官颁发证件。

    韩照歧:国际标准是要求检查官要接受培训和授权,否则不能开展。

    理查德·杨:国际检查和调查标准并没有要求给陪同员发资格证,你知道吗?

    韩照歧:那我们怎么确认他们的资格?

    理查德·杨:无语
    孙杨方与三位检查人员签署的文件手写书原文如下:

    2019年9月4日晚,国际泳联一行四人对孙杨进行血检和尿检,一位是开车司机属于无关人员,其余三位工作人员进入房间。在三位工作人员中Bingrou Yang女士(Card No. 386)具有并提供出示了反兴奋剂检查官资格,孙杨积极配合检查,但在接下来的尿检和采血过程中,孙杨发现血检官林黄芬女士只提供了护士资格证书(编号:09092081)没有提供其他任何血检官的资质证明。尿检官武兵先生(身份证号)杨女士的同学只提供了中国居民身份证,也没有提供其他任何尿检官的资质证明,都属于无关人员。在我们再三咨询下,他们仅仅只有Bingrou Yang女士(Card No. 386)提供了反兴奋剂检察官资格证明,其余两位均无法提供反兴奋剂检察官资格证明和相关授权证明,所以无法完成本次尿检和血检(已采血样本也不能带走)。
    Bingrou Yang杨冰柔女士(Card No. 386)
    

    质疑CAS孙杨案的仲裁公正性(一)

    公正:伦理学的基本范畴,意为公平正直,没有偏私(没有偏私是指依据一定的标准而言没有偏私)。

    孙杨案CAS的仲裁是否公正,可以先从程序正义两个方面来分析:

    首先是程序正义,即所谓的“看得见的正义”,实质上就是指裁判过程(相对于裁判结果而言)的公平,法律程序(相对于实体结论而言)的正义。笔者在此处所说的程序正义不是指孙杨药检过程的程序问题,而是指:

    1、孙杨方面对CAS的管辖权提出的异议。国际泳联于2019年1月3日做出的裁决,其中时效规定“关于本次审判决定的上诉,可以在收到这份完整且经过缜密思考的判决的21天之内,向位于瑞士洛桑的国际体育仲裁法庭提出”,本次裁决书1月7日送达WADA。2019年4月3日,WADA根据国际体育仲裁法庭条例第R51条提出了上诉。孙杨提出,由于国际反兴奋剂机构的上诉的截止日期2019年3月20日已过,根据第R51条第一项规定,次项上诉应视为自动撤回。即使不被视为自动撤回,法庭也不应采纳。当天晚些时候,国际泳联也表示了与该运动员统一立场,即反对受理上诉。世界反兴奋剂机构没有及时提出上诉,因此上诉理应不予受理,CAS就时间而言没有管辖权。为什么WADA需要长达80多天的上诉期?难道是因为孙杨拒检的证据不足?需要进一步搜集证据?对于这方面的问题(WADA于2019年2月14日向CAS提交了《上诉申请书》,同时申请将上诉期限延长45天,将此案带入CAS上诉仲裁程序中,CAS批准其上诉期限延长20天,依据什么?),笔者对《国际体育仲裁法庭条例》并不熟悉,所以不再做过多的赘述。

    2、WADA方面三位事实证人全部缺席听证会。我们知道,交叉询问、质证是法庭上的一个重要环节。但在此次仲裁案中,只看到了世界反兴奋剂机构律师对孙杨方5位证人的询问,没有看到孙杨的律师现场询问当晚的3位检查人员,虽然他们3人通过其他方式提供了证言,但没有当庭接受交叉询问,这说明了双方在庭审中权利和地位的不对等,即孙杨方面没有得到公平公正的对待。从CAS孙杨案仲裁报告中还可以看出,孙杨要求WADA确认四名IDTM员工的出席 (BCA, DCA和IDTM测试协调员) 听证会,且要求仲裁组在必要时可根据瑞士私法(“PILA”)第184 项第2条,命令这些证人出庭或寻求主管州法院的协助以强制提供证据,但这一要求未被同意。孙杨还要求,如果这些人不作证,应从记录中删除他们的(补充)报告,以免仲裁组做出不利推论。笔者认为三位事实证人没有出席听证会,责任在CAS和WADA方面。基于常理推定,孙杨方面强烈要求这3位检查人员出庭作证,至少可以说明,如果3位检查人员实话实说,证言肯定会对孙杨方面有利。WADA方面以借口担心证人受到恐吓,保护证人隐私,极力阻扰3位检查人员出庭作证,只能说明如果这三位证人出庭作证,对WADA方面不利,彰显底气不足。由于公开的听证会上缺少了交叉询问、质证这个重要环节,且3位检查人员证言至今保密,直接导致了CAS做出对孙杨不利的裁决。同时,对于公众来说,9月4日晚上发生的孙杨拒绝接受检查事件至今惝恍迷离,事实真相完全淹没在唾液中。CAS有史以来的第二次公开听证会,也因WADA方面的三位事实证人缺席而黯然失色,把一个活脱脱的公开的听证会搞成一个暗箱操作。

    (主检官DCO先于正式庭审于2019年9月5日在斯德哥尔摩接受本案各方律师的交叉询问,对其证词及证据作了提前作证。而采血助理BCA则于庭审前一天,即2019年11月14日开庭前一天,通过视频会议形式,接受了在洛桑的各方律师和仲裁庭的盘问,对其证词及证据作了提前作证。而陪护员DCA则分别于2019年10月16日及11月10日向仲裁庭提交了两份书面证词。虽然DCO/BCA都接受了CAS及本案各方律师的交叉询问,但由于交叉询问不是同时进行的,两个证人提供的证言时间差了两个多月,DCO与BCA之间存在串供的嫌疑,这类证言的证明力完全不能与同时出席听证会,接受CAS及本案各方律师的交叉询问的证言比。DCA的书证被WADA方面质疑做假,但在DCA要求出席听证会作证,又被CAS拒绝了。可见,在证人出席听证会作证这个环节上,CAS没有做到公平公正地对待双方。)
    质疑CAS孙杨案的仲裁公正性(二)

    公正:伦理学的基本范畴,意为公平正直,没有偏私(没有偏私是指依据一定的标准而言没有偏私)。

    再从实体正义方面来分析。所谓的实体正义,即根据客观发生的事实真相来依法裁判。按照CAS孙杨案仲裁报告的说法,本案适用《检查与调查国际准则》简称ISTI(International Standard for Testing and Investigations),那么笔者对本案的判断和分析依据就基于《检查与调查国际准则》的规定。为了叙述方便,所引用的法规条款及CAS孙杨案仲裁报告的内容直接用中文表述(自行翻译,难免有不准确的地方,见谅),需要英文原版的请自行查阅以下链接:

    《检查与调查国际准则》简称ISTI(International Standard for Testing and Investigations)(英文版)

    https://www.wada-ama.org/sites/default/files/resources/files/2016-09-30_-_isti_final_january_2017.pdf

    CAS孙杨案仲裁报告全文(英文版)

    https://www.tas-cas.org/fileadmin/user_upload/CAS_Award_6148_website.pdf

    国际体育仲裁法庭在判决中(媒体通告版)认为:“负责兴奋剂管控的人员遵守了ISTI中列出的所有适用要求”,即可以理解为9月4日当晚三位检查人员的资质和授权都没有问题。笔者对照CAS孙杨案仲裁报告中的有关内容,结合《检查与调查国际准则》有关规定,逐一分析一下。

    一、三名工作人员(DCO/BCA/DCA)是否有IDTM公司对此次检查的授权文件?

    笔者认为,CAS对9月4日当晚三位检查人员的资质和授权都没有问题的认知,是一个严重的误判。为什么这么说呢?先来看看《检查与调查国际准则》是怎么规定的吧:

    5.3.2 样本采集机构应指定并授权样本采集人员进行或协助样品采集,这些人员应接受过指定职责的培训,且对样本采集结果没有利益冲突,且不是未成年人。

    5.3.3 样本采集人员应具有样本采集机构提供的正式文件,证明他们有权从运动员身上采集样本,如检查机构的授权书。DCOs还应携带补充身份证明,包括其姓名和照片(即样本采集机构的身份证、驾驶执照、健康卡、护照或类似有效身份证明)和身份证明的有效期。

    根据CAS孙杨案仲裁报告中定义:218. 在5.3.3 ISTI的语境下,国际泳联是检查机构,而IDTM是样本采集机构。

    以上5.3.2条款首先明确规定了样本采集机构,即IDTM公司(而不是作为检查机构的国际泳联)应授权样本采集人员,即DCO/BCA/DCA;其次5.3.3条款规定,作为样本采集人员的DCO/BCA/DCA应具有样本采集机构,即IDTM公司的正式文件。样本采集机构IDTM公司授权样本采集人员的文件,理所当然的属于样本采集机构IDTM公司的正式文件。换句话来说,没有样本采集机构IDTM公司的正式文件=授权证明,样本采集人员DCO/BCA/DCA就无法证明他们有权从孙杨身上采集血样和尿样,这也是样本采集人员开展样本采集活动必不可少的文件。孙杨案主检官DCO出示的“FINA2018年致IDTM的通用信函”来自于检查机构的国际泳联,显然不属于样本采集机构IDTM公司的授权证明,三名工作人员(DCO/BCA/DCA)缺乏IDTM公司对此次检查的授权文件事实清楚,毋庸置疑。

    二、“FINA2018年致IDTM的通用信函”是否可以代替样本采集机构IDTM公司的授权书?

    CAS孙杨案仲裁报告:221.无争议的是,DCO向运动员提供了FINA至IDTM的(通用)授权书,其中特别指出,“国际泳联指定并授权在(FINA)兴奋剂管制范围内收集运动员的尿样和血样,作为国际泳联未经宣布的赛外测试计划的一部分”。

    从这段表述可以看出,“FINA2018年致IDTM的通用信函”是国际泳联将一段时间内的样本收集工作(或权力)委托授权给IDTM公司,因为IDTM公司作为商业机构没有兴奋剂检查权,所以需要其他具有兴奋剂检查权的国际体育组织委托授权,才能代理这些组织行使样本采集或检测的权力。且“通用信函”本身就是委托书的性质。委托与授权的区别:委托他人代表自己行使自己的合法权益,受托人(代理人)在行使权力时需出具委托人的法律文书。 授权是组织运作的关键,它是以人为对象,将完成某项工作所必须的权力授给部属人员。简言之,前者一般用于平等民事主体之间的外部授权,后者一般用于上下级之间的关系,即上级对下级人员的指派。这就是(通用)授权书和(特定)授权书之间的区别。

    CAS仲裁组认为,第5.3.3条ISTI的措词表明,仅提交FINA向IDTM发出的(通用)授权书(加上DCO的识别,下文将另行讨论)就足够了。事实上,第5.3.3条特别提到了提交本文件(“……正式文件,诸如检查机构的授权书之类”such as……)(参见仲裁报告223.)。

    笔者认为,虽然仲裁组在上述(仲裁报告218.)认定国际泳联是检查机构,而IDTM是样本采集机构,但在这里又将检查机构的授权书与样本采集机构的授权书混为一谈了,但根据第5.3.2、5.3.3条ISTI的措词表明,样本采集人员应该具有的是样本采集机构IDTM公司的授权书,而“FINA2018年致IDTM的通用信函”是作为检查机构国际泳联的授权书,这里明显与ISTI标准规定不符。至于ISTI标准第5.3.3条的“……正式文件,诸如检查机构的授权书之类(such as an authorisation letter)”只是一个对“正式文件”的无穷尽举例,并不是说仅凭检查机构的“FINA2018年致IDTM的通用信函”就够了,这要具体情况要具体分析。在兴奋剂检查实践中,如果检查机构自行采集样本(即国际泳联自行采集样本),此时一份检查机构提供的(特定)授权书足以了。如果检查机构(如FINA)将检查权力(样本采集)委托给第三方(如孙杨案的IDTM公司),仅有“FINA2018年致IDTM的通用信函”检查机构的授权书(授权书抬头是IDTM公司),就不能证明授权是给样本采集人员的,就得按照5.3.2、5.3.3规定,再由采样机构IDTM公司授权样本采集人员(DCO/BCA/DCA)开展样本采集活动,即国际泳联“FINA2018年致IDTM的通用信函”授权→IDTM公司授权→本公司样本采集人员(DCO/BCA/DCA)出示→运动员,构成完整的法律关系。凡是检查机构将检查权力(样本采集)委托给第三方(即检查机构和样本采集机构是不同的机构)来做的,都应该按照ISTI标准5.3.2/5.3.3条款规定由样本采集机构另行授权样本采集人员。

    国际泳联的“FINA2018年致IDTM的通用信函”也是向运动员提供的必要文件。因为,它首先是证明IDTM是受FINA委托的样本采集机构,其次,是告知运动员本次药检结果的负责单位是国际泳联,即如果样本检测结果呈阳性,由国际泳联来处罚。IDTM公司授权样本采集人员,是用来证明他们有资质、有权力从运动员身上采集样本。所以国际泳联的“FINA2018年致IDTM的通用信函”与IDTM公司给样本采集人员的授权的作用不同,前者的作用不能代替后者。有关这一点,仲裁组也注意到了:“仲裁组准备接受运动员在(通用)授权书和(特定)授权书之间的区别,并将在其分析中使用此类术语”(仲裁报告220.),但没有采纳孙杨方辩护律师的论证(参见听证会中文字幕视频全程(2) | WADA回应仲裁小组:没办法所有人备齐证件https://www.yidianzixun.com/article/V_077tPVii?)。

    CAS认为仅提交FINA向IDTM发出的(通用)授权书就足够了的依据是“符合第5.3.3条的惯例规定”,即“运动员没有提出任何证据表明,在他以前接受兴奋剂检测的许多情况下,总是、经常提供(特定)授权书。此外,该运动员以前曾受到该DCO的兴奋剂检测,他没有提供证据证明她在这种情况下提供了此类(特定)授权书”(参见CAS仲裁报告225.)。这个结论是相当的荒唐!首先,所谓的“符合第5.3.3条的惯例规定”,是IDTM公司曲解ISTI第5.3.3条而采用一贯错误的做法,拿一贯错误的做法,作为判断孙杨案的依据法理何在?其次,是举证责任的倒置。授权书本来就是由检查机构或样本采集机构提供的文件,理应由检查机构或样本采集机构“提供证据证明她在这种情况下提供了此类(通用)或(特定)授权书”,CAS却让运动员提供证据来证明,这无疑等于让运动员自证清白,就像警察指控你是小偷,你就得证明你自己不是小偷一样荒谬。

    综上所述,笔者认为,2018年9月4日晚IDTM公司对孙杨的赛外药检,三位检查人员没有获得适当的授权。根据ISTI标准H.5.4规定:“只有获得样本采集机构认可的认证的样本采集人员才应获得样本采集机构的授权,代表样本采集机构开展样本采集活动”,三位检查人员不能代表IDTM公司开展样本采集活动,即无权从孙杨身上采集血样和尿样,孙杨有令人信服的理由拒绝接受检查。国际体育仲裁法庭认为“负责兴奋剂检查的人员遵守了ISTI中列出的所有适用要求”,才是“没有令人信服的理由”。

    附听证会中文字幕视频的裁图,WADA副主任斯图尔特·肯普(Stuart Kemp)在听证会上承认:本案样本采集人员的资质要求没有得到满足!

    
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